(2)集団投資スキームからの除外

政令・内閣府令では、まず、集団投資スキーム持分の包括的定義から除外するものを定めております。

第１に、出資者全員が出資対象事業に関与する場合が除外されております（金商法２条２項５号イ、金商法施行令１条の３の２）。

具体的には、以下のいずれにも該当する場合とされている。なお、当該要件への該当性の判断に当たっては、単に形式的に組合契約等に定めを置くのみでは足りず、実質的に満たされるべきである点に、留意が必要と考えられます。

• ○出資対象事業に係る業務執行が全出資者の同意を得て行われるものであること（全出資者の同意を要しない旨の合意がされている場合には、業務執行の決定について全出資者が同意をするか否かの意思表示をしてその執行が行われるものであることを含む。）。

• ○全出資者が、出資対象事業に常時従事すること、または特に専門的な能力であって出資対象事業の継続の上で欠くことができないものを発揮して出資対象事業に従事すること。

  第２に、他の法律に基づく規制を受けていること等により、当該権利を有価証券とみなさなくても公益・出資者保護に支障を生ずることがないと認められるものとして、○保険・共済契約に係る権利、○有限責任中間法人を除く各種法人への出資等に係る権利、○分収林契約に基づく権利、○公認会計士・弁護士（外国法事務弁護士）・司法書士・土地家屋調査士・行政書士・税理士・不動産鑑定士・社会保険労務士・弁理士のみを当事者としてもっぱら当該業務を出資対象事業とする組合契約等に基づく権利、○従業員持株会・拡大従業員持株会・取引先持株会に基づく権利を除外しております（金商法施行令１条の３の３、定義府令６条・７条）。

(3)デリバティブ取引における追加と除外

デリバティブ取引については、参照指標である「金融指標」への追加により、地震デリバティブ取引等の地象・地動等の観測成果数値を参照指標とするデリバティブ取引、ＧＤＰデリバティブ取引、統計法の指定統計調査・届出統計調査等に係る統計を参照指標とするデリバティブ取引を追加しております（金商法２条25項３号、金商法施行令１条の18）。

また、クレジット・デリバティブ取引の支払事由（クレジット・イベント）を追加しております（金商法２条21項５号・22項６号、金商法施行令１条の13・１条の14、定義府令20条・21条）。

一方、店頭デリバティブ取引から、預貯金等に組み込まれた通貨オプション取引、保険・共済契約、債務保証契約や貸付けの損害担保契約を除外しております（金商法２条22項、金商法施行令１条の15）。

(4)学校債の追加

政令・内閣府令では、「一項有価証券」として、学校証券・証書を追加しております（金商法２条１項21号、金商法施行令１条２号、定義府令４条）。また、「二項有価証券」として、学校債（学校法人等に対する貸付けに係る債権）のうち、一定のものを追加しております（金商法２条２項７号、金商法施行令１条の３の４、定義府令８条）。

(2)集団投資スキームに係る業務

• ○プロ向けファンド業務の範囲

  金商法では、集団投資スキームの業規制における柔軟化を図る観点から、いわゆるプロ向けファンド業務（「適格機関投資家等特例業務」）については、「特例業務届出者」としての届出制とされております（同法63条１項～３項）。

  届出制の対象となるプロ向けファンドの範囲として、出資者に適格機関投資家が１名以上いることに加えて、「適格機関投資家以外の者」が49名以下であるとされております（金商法63条１項１号、金商法施行令17条の12第１項・２項）。なお、適格機関投資家は必ず１名以上いなければならず、たとえば民法組合の業務執行組合等のファンドの実質的運営者以外の出資者の内に適格機関投資家がいなければならないと解されております。また、49名以下の人数については、取得勧誘の相手方の数ではなく、取得勧誘に応じることにより有価証券を所有することとなる人数であると解されております（金商法２条３項３号参照）。

• ○ファンド・オブ・ファンズ（ＦＯＦ）の取扱い

  金商法では、ファンド・オブ・ファンズ（ＦＯＦ）の子ファンドについて、その親ファンド（子ファンドに出資している集団投資スキーム）が、一般投資家（適格機関投資家以外の者）がその資産対応証券を取得している特定目的会社および一般投資家が匿名組合員となっている匿名組合の営業者である場合には、「適格機関投資家等」に含めず、届出制を許容しておりません（同法63条１項１号イ・ロ）。

  今回の府令では、一般投資家が投資している特定目的会社や民法組合等が親ファンドである子ファンドについて届出制を許容しない一方、○親ファンドが投資事業有限責任組合（ＬＰＳ）または有限責任事業組合（ＬＬＰ）である場合、または○親ファンド・子ファンドの運営者が同一である場合（匿名組合を除く）であって、親ファンドと子ファンドの出資者を合わせて適格機関投資家および49名以下の一般投資家であれば、親ファンドの出資者に一般投資家がいる場合であっても、子ファンド運営者について、登録義務を適用除外し、届出制を許容しております（金商法63条１項１号ハ、金商業等府令235条）。

(3)その他金融商品取引業の取扱い

外国証券業者が行う有価証券関連業に関する特例として、勧誘をすることなく、国内の顧客の注文を受け、または有価証券関連業を行う金融商品取引業者（第一種金融商品取引業を行う者）の代理・媒介により、国内の顧客を相手方として有価証券の売買および外国市場デリバティブ取引を行う場合には、金融商品取引業の登録は不要とされております（金商法58条の２ただし書、同法施行令17条の３第２号）。一方、有価証券関連店頭デリバティブ取引については、顧客が金融商品取引業者等、適格機関投資家や資本金10億円以上の株式会社等である場合に限り、登録が不要とされております。

一方、金融商品取引業に追加される行為として、○商品ファンド（信託型）の信託の受益権の自己募集（金商法２条８項７号ト、同法施行令１条の９の２）、および○投資信託・外国投資信託の受益証券を自己募集する場合における転売を目的としない買取り（金商法２条８項18号、同法施行令１条の12）が定められております。

(4)金融商品取引業の登録に係る経過措置

金商法の施行日の際に金商法により新たに規制対象とされている有価証券（「新有価証券」）につき金融商品取引業を行っている者の登録に係る六月間の経過措置が設けられているが（改正法附則17条）、これに加えて、施行日の際に、○新有価証券につき金融商品取引業を行っている者の変更登録、○金商法により新たに規制対象となるデリバティブ取引につき金融商品取引業として行っている者（みなし登録業者を除く。）の登録、○証取法の規制対象とされている有価証券（「旧有価証券」）につき自己募集行為および自己運用行為を行っている者（みなし登録業者を除く。）の登録に係る６月間の経過措置が設けられております（改正法附則219条１項、整備政令12条～14条）。

(5)登録拒否要件のうちの人的構成要件の審査基準

金融商品取引業の参入規制として、不適切な資質の役員・使用人を持つ者等の参入を拒むことができるようにする観点から、登録拒否要件の一つである人的構成要件（金商法29条の４第１項１号ニ）の審査基準を設けております（金商業等府令13条）。

(2)ファンドへのモニタリング調査を実施

現在証券会社等に行っている自己資本規制比率関連情報のモニタリング調査を引き続き行うことに加え、投資運用業を行う者に対し、○ファンド名、○ファンドの類型、○運用財産総額の三点について同様の調査を実施します。本調査は、届出業者となる運用業者に対しても行います。（その旨は「 IX 　監督上の評価項目と諸手続（適格機関投資家等特例業務）」に記載しています）。

こうしたモニタリング調査の目的は、わが国において運用されているファンドの実態把握を行うことです。ファンド運用業を行う者のなかには、金融イノベーションの促進や世界的な監督の趨勢といった観点から必ずしも直接的かつ厳格な監督の対象としてなじまないものもあると考えられますが、一方で、こうした業者も含めて、わが国で運用されているファンドの大まかな類型と運用規模を把握し、場合によってはこれによって集めたデータをきっかけとして対話の促進につなげていくことは、監督行政上有意義なことであると考えています。

(3)無登録業者に対する警告

近年、無登録証券業者による未公開株の勧誘により投資者に被害が発生する事例が多発しています。投資者からの苦情や捜査当局からの照会等によりこれら無登録業者等の実態が把握された場合には、当該業者に文書で警告を行うとともに、警察や地域の消費者センター等とも連携を図り、必要な対応を行います。

(4)行政処分を行う際の留意点

金融商品取引業者等の不適切な行為に対し業務改善命令、業務停止命令、登録・認可の取消し等の行政処分を検討する際、○当該行為の重大性・悪質性、○当該行為の背景となった経営管理態勢および業務運営態勢の適切性、○軽減事由を勘案して、

• ●改善を金融商品取引業者等の自主性に委ねることが適当か

• ●一定期間業務改善に専念・集中させる必要があるか

• ●業務を継続させることが適当か

等の点について検討を行い、最終的な行政処分の内容を決定します。

(2)役職員の適格性に関する着眼点を明記

金融商品取引業者の役職員の適格性（いわゆる「フィット・アンド・プロパー原則」）については、まず金融商品取引法において「金融商品取引業を的確に遂行するに足りる人的構成を有しない」ことという登録拒否要件があり、その審査基準として、内閣府令において「○業務に関する十分な知識・経験を有する役員・使用人の確保の状況及び組織体制に照らし、当該業務を適正に遂行することができないと認められること、又は○役員・使用人のうちに、経歴、暴力団または暴力団員との関係その他の事情に照らして業務運営に不適切な資質を有する者があることにより、金融商品取引業の信用を失墜させるおそれがあると認められること」という事項が規定されています。これらは、投資助言・代理業を除く金融商品取引業者に適用されます。

こうした規定を受け、新監督指針では、監督実務上どういった着眼点・手法で臨むべきかを明記しています。

まず金融商品取引業者の役職員について、経営管理やコンプライアンス等について十分な知識経験を有しているかといった点に着目するとともに、役職員が暴力団員でないこと（過去に暴力団員であった場合を含む）、暴力団と密接な関係を有していないこと、金融商品取引法等の金融関連法令に違反し、罰金の刑に処せられたことがないこと、禁固以上の刑に処せられたことがないこと（とくに詐欺罪等に問われたことがないか）について留意する旨規定しています。

監督当局としては、これらの着眼点を金融商品取引業者の登録時点において確認することはもとより、すでに登録し業務を行っている業者であっても、事後的にこうした事実が発生または発覚していないかを確認し、必要に応じて行政対応を行うこととしています。

(2)第二種金融商品取引業

第二種金融商品取引業については、特に金融商品取引法で包括的に定義されている集団投資スキーム（ファンド）の権利の販売・勧誘または募集もしくは私募を行う者について規定を設けています。これらの者の中には、同法施行以前には当局の監督対象となっていなかった者、透明性・流動性が低く、投資者にとってその実態把握や評価がきわめて困難なファンドを取り扱う者があると考えられます。

そうしたことを踏まえ、金融商品取引業者がこれら権利を取り扱う際には、組合契約等の概要や、当該ファンドが現に行っている事業の概要、当該契約に基づく権利のリスクに関する説明が、出資者に対して十分になされているかについて留意することとしています。

特に、業務の実態がマルチ商法のようなものである場合やいわゆる「ねずみ講」（無限連鎖講）に該当する場合等には、警察庁等関係機関と連携を図り、必要な対応を行うこととしています。

(3)投資運用業

投資運用業については、投資一任業、投資信託委託業およびファンド運用業に係る留意事項を記載しています。それぞれ、業務執行体制には運用財産の運用・管理について、勧誘・説明態勢には誇大広告の禁止について、「共通編」に追加すべき留意点を記載しています。

また、不動産関連ファンド運用業者に関する特に留意すべき事項として、不動産の取得および売却の際のデューディリジェンス態勢と、利益相反防止態勢という大きな二つのテーマについての評価項目を記載しています。不動産関連ファンド運用業者には、匿名組合やＲＥＩＴなどさまざまな形態のものが含まれますが、不動産という特定の財に投資する際の、共通の留意事項を示したものです。

(4)投資助言・代理業

投資助言・代理業については、追加的な誇大広告に関する規定等を記載しています。